Dorénavant, la période d’essai doit être expressément mentionnée dans la lettre d’engagement ou dans le contrat de travail (article L 1221-23 du nouveau code de travail)

La durée maximale de l’essai :

La période d’essai dure au maximum (article L 1221-19 et L 1221-21) :

- 2 mois pour les employés et les ouvriers (4 mois si renouvellement prévu par un accord de branche étendu et par la lettre d’embauche),

- 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens (6 mois si renouvellement),

- 4 mois pour les cadres (8 mois si renouvellement)

Ces maxima ont un caractère impératif, sous réserve de (article L 1221-22 du nouveau code du travail) :

Durées plus longues fixées par les accords de branche conclus antérieurement à la publication de la loi qui continuent de s’appliquer sans limitation de durée ;

Durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la publication de la loi,

Durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus avant la publication de la loi et qui continueront à s’appliquer jusqu’au 30 juin 2009.

En cas d’embauche dans l’entreprise après un stage de fin d’études, la durée de la période de stage est déduite de la période d’essai sans que cette soustraction puisse avoir pour effet de réduire la période d’essai de plus de la moitié et sauf accord collectif plus favorable au salarié (article L 1221-24 du code du travail).

L’instauration d’un délai de prévenance :

Enfin, le législateur impose désormais un délai de prévenance en cas de résiliation du contrat de travail pendant la période d’essai.

L’employeur doit respecter les délais suivants (article L 1221-25 du nouveau code de travail) :

- 24h00, en deçà de 8 jours de présence,

- 48h00, de 8 jours à 1 mois de présence,

- 2 semaines, après 1 mois de présence,

- 1 mois, après 3 mois de présence.

Le salarié est quant à lui tenu de respecter un délai de 48 heures, ramené à 24 heures s’il a moins de 8 jours de présence dans l’entreprise (L 1221-26 du nouveau code de travail).

Les avantages et les inconvénients de cette mesure :

Cette disposition nouvelle va indéniablement dans l’intérêt des PME car elle permet aux employeurs de bénéficier d’un délai plus long pour apprécier le bien fondé de leur choix.

En revanche, il est dommage que la loi soit taisante sur la nécessité ou non de respecter un certain formalisme en cas de renouvellement de la période d’essai. Il est donc préférable d’obtenir l’accord du salarié en lui faisant signer un avenant avant le terme de la période d’essai initiale.

De même, la loi n’indique pas les éventuelles sanctions qui pourraient être infligées à un employeur qui ne respecterait pas le délai de prévenance en cas de résiliation du contrat de travail pendant la période d’essai. Le cas échéant, celui-ci serait certainement passible de dommages et intérêts pour rupture abusive.

Il convient également d’être particulièrement vigilant sur le risque d’une rupture tardive de la période d’essai qui aurait pour effet, après imputation du délai de prévenance, de rompre le contrat de travail après le terme de la période d’essai.

Les juridictions saisies d’un tel litige pourraient considérer qu’il s’agit là d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.